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La transparencia pública: pasado, presente y fututo


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Por Severiano Fernández Ramos


A Esther Arizmendi, presidenta del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno


RESUMEN: Si bien desde los inicios del Constitucionalismo se impuso (al menos, en el plano teórico), como reacción al Antiguo Régimen, la transparencia en el ejercicio de los poderes legislativo y judicial no sucedió así con el poder ejecutivo: durante casi dos siglos el principio de transparencia se detuvo en el umbral de la Administración pública, considerándose que bastaba su sometimiento al principio de legalidad. Sólo en el último tercio del siglo XX empezó a abrirse una brecha a esta situación con las modernas leyes de acceso a la información pública, en un movimiento que ha alcanzado ya en este siglo XXI una auténtica escala mundial.


El Estado español se ha sumado tardíamente a este movimiento, con la aprobación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, a la que ha seguido una cascada de leyes autonómicas y normas de diverso rango, de acuerdo con las lógicas propias de nuestro Estado de las Autonomías. Ciertamente la ley básica estatal es manifiestamente perfectible, pero ha tenido la innegable virtud de introducir el paradigma de la transparencia en nuestro Derecho Administrativo, gracias fundamentalmente a la labor que están ya desempeñando los órganos de garantía del derecho de acceso a la información pública. Con todo, en este trabajo se apuntan algunas ideas para mejorar el actual marco legal de la transparencia pública.

El pasado: la exención del poder ejecutivo del principio de publicidad

La publicidad del Poder Legislativo y del Poder Judicial en el Estado liberal de Derecho

La idea según la cual el Poder Público debe actuar de acuerdo con un criterio de publicidad o transparencia es una categoría típica de los pensadores de la Iluminación, en contraste con el Antiguo Régimen. Así, Feuerbach elevaba la publicidad a símbolo de la «luz», del «bien» y de la «razón», mientras que el secreto era degradado al imperio de las «tinieblas», del «mal» y de la «arbitrariedad» (3). De ese modo, nos encontramos ante dos binomios enfrentados como opuestos: de un lado, publicidad/transparencia y, de otro, secreto/opacidad. El binomio publicidad/transparencia representa valores positivos, mientras el secreto/opacidad, presentan connotaciones negativas; valor y contravalor, virtud y contravirtud, binomios, pues, enfrentados no sólo en el plano de lo ontológico, sino también en el deontológico (4). Por esta razón, en esta lucha histórica entre transparencia y secreto, el principio de publicidad se ha terminado imponiendo en las sociedades democráticas (al menos, en el plano teórico) como una exigencia ética (5).


Ahora bien, de los tres poderes clásicos del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), durante casi dos siglos el principio de publicidad ha alcanzado exclusivamente al Poder Legislativo y al Judicial, pero no al Poder Ejecutivo. Así, en Francia, ya la Constitución de 1793 declaró que las sesiones de la Asamblea Nacional son públicas (art. 45), y que los jueces deliberan en público (art. 94). En España, cómo no mencionar a la Constitución gaditana de 1812, la cual dispuso: «Las sesiones de las Cortes serán públicas, y sólo en los casos que exijan reserva podrá celebrarse sesión secreta» art. 126) (6). Y, en relación con las actuaciones judiciales, nuestra Constitución doceañista estableció que, a partir de la toma de declaración del inculpado, «El proceso, de allí en adelante, será público en el modo y forma que determinen las leyes» (art. 302) (7).


En el contexto político del primer constitucionalismo, la publicidad de las actuaciones parlamentarias y judiciales desempeñaban, a través de la opinión pública, funciones esencialmente complementarias, lo que explica su simultánea consagración. Así, el principio de publicidad de las actuaciones parlamentarias es inseparable de la democracia representativa. Si la sustitución de la democracia directa por la representativa se justificó en la imposibilidad de participar masivamente en la discusión y en la decisión del proceso político, en la medida que el mandato representativo impone una separación obligada entre representantes y representados, el principio de publicidad o transparencia se convierte en el elemento de integración más importante del Estado constitucional, pues, como indicaba Stuart Mill, los ciudadanos pueden ver proyectadas sus propias opiniones en las opiniones mantenidas por los representantes. De este modo, se dirá que sin la publicidad de la vida de las Asambleas Legislativas no cabe hablar de democracia representativa (8). No debe olvidarse que la Ley se define dogmáticamente como expresión de la voluntad del cuerpo social (según la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano, la ley es la expresión libre y solemne de la voluntad general) (9).


Por su parte, la publicidad de las actuaciones judiciales aparece históricamente vinculada al liberalismo político como una reacción frente al sistema inquisitivo del Antiguo Régimen, en el cual el proceso penal estaba dominado por el secreto. En este sentido, J. Bentham llegó a afirmar que: «Donde no hay publicidad no hay justicia, porque la publicidad es el alma misma de la justicia». O, en Francia, el Marqués de Mirabeau declaró: «Dadme el juez que queráis: parcial, venal, incluso mi enemigo; poco me importa con tal que no pueda hacer nada si no es cara al público» (10).


La ausencia de publicidad del Poder Ejecutivo en el Estado liberal de Derecho y su justificación

En contraposición con esta publicidad del Poder Legislativo y del Judicial exigidas por el Constitucionalismo liberal desde sus inicios, el Poder Ejecutivo (y con él la Administración Pública de la que se sirve), como heredero directo del poder absoluto del Monarca en el Antiguo Régimen, ha respondido a parámetros bien diversos. Básicamente, se ha entendido que la publicidad del Poder Ejecutivo no era «necesaria» ni «conveniente».

Se entendía que no era necesaria porque, desde un punto de vista teórico, se dirá que la Administración, como organización servicial, se limita a ejecutar los mandatos contenidos en la Ley, de tal modo que bastaría con garantizar que esa ejecución es conforme a la Ley, es decir, que la Administración no comete ilegalidades. Así, durante casi dos siglos, el Derecho Público europeo continental ha centrado su atención en el sacrosanto principio de legalidad (esto es en el sometimiento de la Administración al Derecho), mediante el desarrollo y perfeccionamiento de técnicas garantistas de corte individual. De este modo, en la tradición continental europea la garantía de la libertad no ha estado tanto en la génesis de la norma o acto de la Administración, cuanto, en la posible reacción frente a él mediante el control jurisdiccional, esto es, la posibilidad de plantear (de modo reactivo) un recurso ante los tribunales frente a cualquier ilegalidad.


En definitiva, mientras el principio democrático impone el criterio de publicidad en los momentos de definición por el Parlamento y aplicación jurisdiccional de la Ley, sólo de un modo indirecto incidía sobre la Administración, a través del sometimiento de esta a la Ley y al control jurisdiccional. Así, el principio democrático se detuvo en el umbral de la Administración y ésta pasó a ocupar el puesto relativamente independiente y auto legitimado que un día ocupara el Monarca (11).


Pero este planteamiento hace décadas que se ha revelado manifiestamente insuficiente. Dejando de lado la exigencia de legitimación para activar el control judicial de la Administración (lo cual supone ya un importante filtro, que permite perpetuar toda suerte de ilegalidades, al menos cada vez que el interesado directo es precisamente el beneficiario de la actuación irregular), lo cierto es que con toda evidencia la Administración no se limita a ejecutar las Leyes de forma perfectamente reglada. Muy al contrario, en muchas ocasiones la Administración no cuenta, en la materia concreta de que se trate, con una previa regulación legal o, más frecuentemente, con una regulación lo suficientemente detallada para enmarcar la actividad «ejecutiva» en sus términos tradicionales.


De este modo, la Administración opera con frecuencia con gran margen de discrecionalidad, con verdadera capacidad de opción y configuración, ponderando ella misma los intereses públicos y privados en presencia, y sin que la tutela jurisdiccional pueda, debido a los límites intrínsecos a su función de fiscalización, proporcionar una solución a estas situaciones (12). Por tanto, el principio de legalidad no permite ya legitimar la totalidad de la acción administrativa, sencillamente porque la programación legislativa acabada de ésta, que es condición para el pleno juego de aquél, hace tiempo que no se cumple en la realidad (si es que se cumplió alguna vez), es una quimera.

Pero, de otro lado, como apuntaba antes, se entendía que la publicidad del Poder Ejecutivo y de la Administración de la que se sirve no era tampoco conveniente. Así, desde el discurso burocrático-tecnocrático se ha apelado de forma recurrente a la complejidad de los asuntos y cuestiones públicas para justificar el secreto administrativo (13). Evidentemente, esta invocación a la complejidad de los asuntos públicos no es sino una actitud típicamente paternalista (14).


Para evitar esta acusación, este secreto administrativo se ha justificado modernamente en el más aséptico principio de eficacia, es decir, se dirá que una actuación administrativa eficaz requiere garantizar su reserva o sigilo. Así, este criterio de secreto o, mejor, reserva ha sido inherente a toda Administración de corte burocrático. Ya Karl Marx señaló que el espíritu de la burocracia es el secreto, el misterio, custodiado hacia dentro por la jerarquía, y hacia el exterior mediante el régimen de organización cerrada. De hecho, el secreto administrativo —como todo secreto, por su propio significado etimológico— desempeña una función de «segregación», esto es «separación» de la Administración con respecto la sociedad, y es, por tanto, plenamente acorde con los postulados del Estado Liberal de Derecho, para el cual la integración social, a través de la opinión pública, sólo rige en relación con los órganos representativos (15).


Ciertamente, en los países que disponían de una Ley de Procedimiento Administrativo, como España o Portugal, se reconoció la llamada «publicidad» del procedimiento administrativo, pero en realidad se trataba de una «publicidad» reservada exclusivamente a las partes interesadas en cada procedimiento concreto, y no de la publicidad abierta al público en general. Incluso esta publicidad entre partes en la práctica se ha venido reduciendo a la posibilidad (más teórica que efectiva) de que los interesados en el procedimiento puedan acceder a las actuaciones documentadas, básicamente mediante la sacralización formal del trámite de audiencia (16).


Para hacer operativo este paradigma de reserva o confidencialidad, los Estatutos de los empleados públicos civiles impusieron en todos los países a las autoridades y agentes de la Administración un deber legal de sigilo o reserva, en el que prevalece una concepción del secreto en sentido subjetivo o «personal», independientemente del contenido de la información, y por tanto de la protección de intereses públicos o privados confiados a la tutela de la Administración. Es decir, el deber de sigilo es omnicomprensivo, pues alcanza a todos los asuntos que conozca el empleado o autoridad públicos por razón o con ocasión del desempeño del cargo o función.


Ahora bien, lo cierto es que la gestión del secreto administrativo en la praxis administrativa ha sido muy flexible, dando lugar a una mayor o menor apertura, según los casos, de la Administración hacia el exterior. Al fin y al cabo, si es el principio de eficacia en la actuación administrativa el fundamento último del secreto administrativo, ¿quién mejor que la propia Administración para decidir cuándo una actuación eficaz requiere confidencialidad o cuándo, por el contrario, publicidad y, lo que es más importante, para modular esa comunicación en función del destinatario? De este modo, se colige fácilmente que la Administración es el dominus de la información en su poder (17).


Ni que decir tiene que el resultado de esta amplísima discrecionalidad en el manejo de la información presenta una doble faz. Por un lado, la de una Administración «pudorosa», que aparece formalmente como celosa guardiana de las informaciones relativas a su organización y a su actividad, como el último bastión de la antigua concepción del poder como arcanum imperii. Que se parapeta tras la decorosa fachada de las instituciones democráticas. Pero es también, al mismo tiempo y en no menor medida, una Administración «confidente» para con los grupos con conexiones internas en el aparato administrativo, con la consiguiente e inevitable discriminación en el acceso a la información pública (18).


El presente: la eclosión de las leyes de transparencia pública

Las leyes nacionales de acceso a la información pública

A esta compresión parcial de la democracia representativa, que se ha considerado compatible con la opacidad de la Administración pública, en el último tercio del siglo XX abrieron una brecha las leyes de acceso a la información pública. Una brecha tímida y modesta, todo hay de decirlo, pues en sus primeras versiones se trataba sobre todo de un simple derecho público «administrativo», de creación y configuración legal, rodeado de múltiples límites y cautelas.


Sin perjuicio de antecedentes remotos en determinadas disposiciones del siglo XVIII de algún país nórdico (como Suecia en 1766), el origen moderno de este derecho ciudadano se encuentra, como tantas otras instituciones jurídicas, en Estados Unidos y su Ley de Libertad de Acceso a la Información de 1966, si bien es cierto que esta Ley no alcanzó su efectividad hasta la reforma efectuada en 1974, en el contexto posterior al Watergate, y es desde entonces, sin duda, la ley más utilizada en el mundo. De aquí pasó, en una primera oleada, en las décadas de los 70 y 80, a un club selecto de países del mundo desarrollado: Dinamarca (1970), Noruega (1970), Francia (1978), Luxemburgo (1978), Australia (1982), Canadá (1982) y Nueva Zelanda (1982).


Por su parte, la década de los 90 se inició con un claro protagonismo de la Unión Europea, que aprobó la Directiva 1990/313/CEE de acceso a la información medioambiental, y poco después, tras el Tratado de Maastricht de 1992 (que incluyó la declaración núm. 17 sobre el derecho de acceso a la información), se aprobaron los primeros actos para declarar accesibles los documentos en poder de las instituciones comunitarias (19). También se sumaron en esta época a esta apertura varios países europeos, como Italia (1990), Portugal (1993), Bélgica (1994), e Irlanda (1997), en parte para cumplir precisamente con la Directiva 1990/313/CEE (20). Asimismo, el Tratado de Ámsterdam de 1997 incorporó a su articulado el derecho de acceso a los documentos de las instituciones comunitarias como derecho subjetivo de la ciudadanía (artículo 255 del Tratado CE).


Pero la verdadera eclosión del derecho de acceso a la información pública tuvo lugar en la primera década de este siglo XXI. De entrada, casi todos los países europeos (como Reino Unido en 2000 o Alemania en 2006), incluidas las nuevas democracias de Europa central y oriental, aprobaron sus propias leyes de acceso a la información pública (en parte, por constituir un criterio para el ingreso en la Unión Europea), y otros países más veteranos en esta materia renovaron sus leyes para hacerlas más efectivas (21), modernización ésta a la que no fue ajena la propia Unión Europea (22).


Por su parte, el Tratado de Lisboa de la Unión Europea integró el derecho de acceso a los documentos de las instituciones europeas en la Carta de los Derechos Fundamentales de 12 de diciembre de 2007, de tal modo que el derecho de acceso a la documentación pública alcanza definitivamente el carácter de derecho fundamental: «Todo ciudadano de la Unión y toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a acceder a los documentos de las instituciones, órganos y organismos de la Unión, cualquiera que sea su soporte» (art. 42). Y, todavía en la Región europea, el Consejo de Europa adoptó el Convenio núm. 205 sobre acceso a los documentos públicos, aprobado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 27 de noviembre de 2008 (aprobado en Tromsø, Noruega, y abierto a la adhesión de los Estados miembros desde el 18 de junio de 2009) (23).


Pero, además, debe destacarse la aprobación de la influyente Ley Federal de México de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental de 2002, que fue seguida por la aprobación de las leyes de transparencia en casi toda Iberoamérica, en parte como exigencia desde instituciones internacionales para la lucha contra la corrupción (24).


Las virtudes de la transparencia pública

¿Cuál es la razón de este inapelable «éxito» del paradigma de la transparencia pública? Probablemente ello es debido a que cada existe un consenso amplio en reconocer que la transparencia de los poderes públicos es un elemento clave del buen gobierno y un indicador de calidad democrática, que presenta múltiples ventajas (25):


— La transparencia pública refuerza la legitimación democrática de la Administración. Mediante la visibilidad o cognoscibilidad de la actuación de la Administración, la ciudadanía, la opinión pública contribuye al control de esta, lo que viene a reforzar esa legitimidad democrática, y su configuración al servicio del interés público, y no de otros intereses particulares. De este modo, el principio democrático se proyecta no sólo a través del principio de legalidad, ofreciendo una legitimación en el fundamento de la actuación pública (naturalmente en la medida en que es conforme a dicha legalidad), sino que también se proyecta, a través del principio de transparencia, mediante la exigencia de un control —democrático— en su ejercicio. Se trata así de cumplir la aspiración ya expresada en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, según la cual la sociedad tiene derecho a pedir a todos sus agentes cuentas de su administración (XV) (26).


— La transparencia de la actividad pública coadyuva al respeto de la legalidad por parte de las autoridades y sus agentes. Las políticas de transparencia sirven de acicate para la efectividad misma de las normas del Derecho Público, cuya aplicación práctica no queda al exclusivo cuidado de la Administración, abriéndose cauces a la involucración de la ciudadanía, mediante una sociedad civil madura. Esta es la razón de la aprobación en su día la citada Directiva 1990/313/CEE de acceso a la información medioambiental: el acceso por parte de la ciudadanía a la información sobre el medio ambiente se ha revelado cómo el mejor aliado de las normas ambientales, forzando en no pocos casos la actuación de la Administración competente, rompiendo con su pasividad frente a las ilegalidades de toda suerte que dañan el medio ambiente.


— Relacionado con lo anterior, si bien las leyes de transparencia no son, en rigor, leyes anticorrupción, sí es evidente que la transparencia pública es un elemento esencial de las políticas de lucha contra la corrupción, y por ello forma parte de las exigencias de organismos internacionales, como el FMI o el Banco Mundial a los Estados denominados en transición.


— La transparencia, al deshacer el anonimato y posibilitar la exigencia de responsabilidades, coadyuva también a la consecución del rigor y de la eficiencia en la acción administrativa, y por tanto refuerza las exigencias del principio constitucional de eficacia de la Administración pública. No se trata ya de que la Administración no cometa ilegalidades, sino que haga un uso eficiente y equitativo de los siempre escasos recursos públicos. Y también para conocer el grado de calidad de los servicios públicos que reciben los ciudadanos (27).


— La transparencia es también el presupuesto para la participación (informada) de los ciudadanos en asuntos de interés público, tanto en relación con la participación ciudadana en procesos electorales, como respecto a la participación directa de la sociedad civil (no exclusivamente la titular de la ciudadanía política) en los asuntos públicos. En tal sentido, es impensable cualquier política de impulso y promoción de la participación ciudadana sin un diálogo honesto, lo que presupone garantizar una participación informada.


— Como todo derecho informativo, el derecho de acceso a la información pública es esencial para el desarrollo autónomo de las personas y para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos y su tutela judicial, incluyendo derechos personalísimos (como el derecho a conocer los orígenes biológicos) o derechos de titularidad colectiva, como la protección de los bienes ambientales y culturales, o el derecho a la salud de los consumidores, pero también no menos legítimos derechos de carácter económico y patrimonial.


— El acceso no discriminatorio a la información pública genera riqueza (y empleo) para la economía de un país, pues posibilita la explotación de la información en poder del sector público, como materia prima de un mercado de productos y servicios para la sociedad de la información, en un marco de libre competencia.


— Por último, debe resaltarse la vinculación entre el libre acceso a la información pública y la libertad de investigación, que constituye la génesis misma de la Universidad. A este respecto, es bien conocida la queja extendida en España entre los investigadores de la historia reciente (y no tanto) sobre las dificultades para acceder a la información depositada en los archivos, incluso a fondos documentales de más de medio siglo (28). Evidentemente, esta situación dificulta la conformación de una ciencia histórica libre y metodológicamente fundada, así como de una conciencia histórica colectiva (29).


Pero la situación de opacidad afecta también de forma sensible al desarrollo de otras ciencias sociales, a las que les es imprescindible acceder a la información en poder de la Administración. Por ejemplo, el secretismo sobre las estadísticas en materia de criminalidad impide acceder a datos pormenorizados sobre la comisión de determinados delitos por territorios, lo que dificulta la confección de estudios criminológicos (comparar la evolución de determinados delitos y relacionarlos con edades, lugares, género o cualquier otro tipo de parámetro que resulte útil) (30). Y, de modo más general, sin una apertura de los archivos públicos es imposible realizar una evaluación objetiva de las políticas públicas, de modo que asistimos a una sucesión sin fin de las leyes que se modifican y se sustituyen por otras, sin disponer de los mínimos elementos de juicio sobre la efectividad (31).


En todo caso, el resultado de esta eclosión de leyes nacionales es que, si en 1990 tan sólo 12 países tenían aprobadas leyes de acceso a la información y transparencia, veinte años después más de 75 países disponían de una ley; otra cosa es, naturalmente, su aplicación práctica (32). De hecho, a inicios de esta segunda década del siglo XXI España era el único miembro del Consejo de Europa con una población de más de 1 millón de habitantes que carecía de una Ley específica de transparencia y acceso a la información pública.


Las leyes de transparencia pública en España

Cuando al inicio de la década de los 90 países muy cercanos al nuestro (como Italia o Portugal) aprobaron sus primeras leyes de acceso a los documentos administrativos, el legislador español optó por incluir el derecho de acceso en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Se trató, sin duda, de una oportunidad perdida, que ha supuesto 20 años de retraso en materia de transparencia. Como ha demostrado la experiencia, la insuficiente y deficiente regulación de la Ley 30/1992 estaba por completo desprovista de la fuerza imprescindible para quebrar la tradición secular de la opacidad en la Administración, de modo que el derecho de acceso a la información se perdió en los meandros laberínticos de las praxis administrativas (33).


En estas dos décadas, la bonanza económica cubrió las grietas de nuestro sistema democrático, de modo que la sociedad española creyó en la ilusión de vivir en una democracia avanzada. Sin embargo, ahora tenemos la certeza que debajo de la alfombra del crecimiento económico, la corrupción se extendía y enraizaba hasta ahogar el mismo desarrollo económico. Ha sido necesario caer en una depresión económica sin precedentes para quitar el velo de los ojos sobre los defectos de nuestra democracia. Y fue en esta situación de emergencia nacional, en una tentativa de recuperar la credibilidad de la sociedad en las instituciones, justo cuando se han reclamado a la ciudadanía sacrificios sociales sin precedentes en aras de la recuperación económica, cuando finalmente se aprobó la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (34).


Ciertamente la ley básica estatal es manifiestamente perfectible, pero ha tenido la innegable virtud de introducir un nuevo paradigma en nuestro Derecho Administrativo: el principio de transparencia de la actividad pública, elevado al mismo plano que el tradicional principio de legalidad y el más reciente de eficacia. De tal modo, en este ámbito es preferible una ley mejorable, incluso manifiestamente mejorable, a una «no-ley». Y, en este sentido, la más destacada aportación de la Ley 19/2013 ha sido, en mi opinión, la creación de los órganos de garantía del derecho de acceso a la información pública, cuya organización y funcionamiento, si bien no exenta de dificultades organizativas y financieras (debido a las circunstancias presupuestarias poco propias de su creación), es sin duda la historia de un inapelable éxito institucional, dada su excelente acogida por la ciudadanía y el gran servicio que están ya prestando a nuestra democracia (35).


Por su parte, aunque no es estrictamente necesario que cada Comunidad Autónoma apruebe una Ley propia de transparencia para cumplir las exigencias de la Ley estatal, lo cierto es que la misma dinámica del Estado de las Autonomías que había conducido a una cómoda inhibición por parte de (casi todas) las Comunidades Autónomas hasta tanto el Estado no se decidiera a dar el paso, ha hecho que la mayoría de las Comunidades Autónomas se haya apresurado, en una carrera por subirse al carro de moda de la transparencia, para aprobar sus propias leyes de transparencia (36). De este modo, en el lapso de una legislatura (entre 2012 y 2016) España ha pasado de ser el único país de cierto tamaño de la OCDE desprovisto de una Ley de Transparencia, a ser uno de los países del mundo con mayor número de leyes: con doce leyes autonómicas aprobadas (Navarra, Extremadura, Andalucía, La Rioja, R. de Murcia, Canarias, Cataluña, Aragón, Castilla y León, C. Valenciana, Galicia y Castilla-La Mancha) (37).


Como sucede a menudo con las leyes autonómicas de desarrollo, buena parte de las normas previstas en estas leyes autonómicas son reiterativas de la Ley estatal, o se limitan a complementar lo establecido en ésta. Pero también existen normas más avanzadas, que suponen mejoras sustantivas de la regulación estatal. Lo que no podrán hacer las leyes autonómicas es, evidentemente, menoscabar las garantías mínimas contenidas en la ley estatal (38). ¿Está entonces todo hecho? Ni mucho menos.

Las disfunciones del actual marco legal

De entrada, la primera prueba de efectividad de estas leyes está determinada por la celeridad con que se aprueben las imprescindibles normas reglamentarias de desarrollo, así como con la adopción de medidas de implementación necesarias (organizativas e institucionales), pues a veces sucede que, una vez aprobada la Ley, el tema de la transparencia se amortiza de la agenda política. Asimismo, ni qué decir tiene que los reglamentos de desarrollo deben ser, como siempre, respetuosos con el espíritu de la Ley, exigencia que no se cumple en alguna iniciativa reglamentaria destacada (39).


Pero lo cierto es que en los tres años de aplicación de la Ley 19/2013 (tres en el ámbito estatal y dos en el autonómico y local) se han detectado múltiples disfunciones, entre las cuales pueden destacarse las siguientes:


— En relación con la publicidad activa, si bien ciertamente muchos sujetos obligados están realizando un esfuerzo considerable en adaptarse a las exigencias de las leyes de transparencia (auspiciado por entidades de todo tipo que encuentran aquí un nuevo nicho de negocio), se aprecia la ausencia de reglas claras sobre los términos del deber de publicación, con la consecuencia de que la información se publica de forma dispersa, sin una sistemática homogénea (ya sea por criterios temáticos o cronológicos), en ocasiones con filtros que dificultan la indexación por parte de los motores de búsquedas al uso, sin criterios claros de actualización y plazos de permanencia, así como en formatos poco reutilizables.


— Respecto a los sujetos obligados a la transparencia, la Ley básica omite a los órganos de Gobierno y la limitación a la actividad de sujeta a Derecho Administrativo es cuestionable en relación con ciertos órganos constitucionales (y por extensión, estatutarios). Asimismo, la delimitación de los llamados sujetos obligados a suministrar información del artículo 4 de la Ley 19/2013 es harto imprecisa, así como no siempre es fácil determinar al sujeto del artículo 2.1 al que se encuentran vinculados, todo lo cual resta efectividad a su sujeción a la Ley.


— En relación con los límites del derecho de acceso a la información, con independencia de la previsible interpretación extensiva de los límites legales, debido en parte al alto grado de incertidumbre de los criterios legales, se aprecian tendencias tanto normativas como de aplicación orientadas a resucitar, a través de los límites y causas de inadmisión de la Ley 19/2013, restricciones propias de la legislación anterior: como la exigencia de que la información se refiera a un procedimiento terminado, o que la documentación forme parte de un expediente (en este caso con apoyo en la nueva Ley de Procedimiento Administrativo Común) (40). Asimismo, la praxis de la potestad de clasificación de secretos oficiales está presentando un alcance potencialmente omnímodo en amplitud y vigencia temporal: así los últimos acuerdos conocidos del Gobierno son de una enorme amplitud, y debido a la permanencia de la Ley de Secretos Oficiales franquista de 1968 (41), que no contempla —a diferencia de los países de nuestro entorno— una desclasificación por el transcurso del tiempo, los secretos de Estado son aparentemente eternos en España (42).


— En relación con el ejercicio del derecho de acceso a la información, no son insólitos los casos de manipulación del plazo de inicio del procedimiento a través del trámite de remisión de la solicitud al «órgano competente» (43); abuso del silencio desestimatorio, que permite eludir el incómodo deber de motivar, sin consecuencias prácticas, al tiempo que obliga a recurrir, como dicen en Italia, al «buio» (44); banalización de la garantía de la motivación de las resoluciones, con motivaciones formales, desprovistas de significación… (45).


— En relación con las garantías de la transparencia pública: la diversidad de conformaciones organizativas de los órganos de garantía no es en sí misma una disfunción, pues forma parte de la autonomía organizativa, no obstante se aprecia que en algunos nombramientos ha prevalecido la lógica partidista; asimismo, algunos órganos de garantía carecen de competencias en relación con la supervisión de la obligaciones de publicidad activa y, en general, hay una ausencia casi absoluta de poderes coercitivos y sancionadores (46). De otro lado, la ordenación del régimen de la reclamación contenida en la Ley 19/2013 se ha revelado excesivamente parca, y la remisión al régimen general de los recursos administrativos es disfuncional, pues en tales recursos resuelve la misma Administración que dictó el acto objeto de la impugnación, de modo que se soslaya la imprescindible colaboración de los sujetos obligados (47).


— Asimismo, en la praxis de la reclamación se aprecian reticencias por parte de algunos sujetos obligados a plegarse a los requerimientos y resoluciones de los órganos de garantía, resistencias que se manifiestan tanto en actitudes expresas (como emitir resoluciones tardías contradictorias con la resolución del órgano) como tácitas, de mera pasividad y falta de colaboración, obligando a los órganos de garantía a resolver sin disponer de todos los elementos de juicio (48). El riesgo estriba en que los sujetos obligados empiecen a percibir debilidad en los órganos de garantía, y que sus incumplimientos no comportan consecuencias desfavorables o, al menos, valoradas las ventajas y los inconvenientes, puedan considerarse mayores las ventajas derivadas del incumplimiento. Es decir, debe evitarse que los sujetos obligados empiecen a considerar a los órganos de garantía como una suerte de «sabuesos sin dientes».


— Finalmente, respecto a los regímenes específicos de transparencia, el desplazamiento de las leyes generales de transparencia por la legislación especial se ha revelado como uno de los mayores problemas de efectividad del marco legal, debido al potencial vaciamiento de las garantías ordenadas en las leyes generales a través de incontables regímenes específicos, con el riesgo cierto de relegar la Ley básica a una mera ley residual (49). En particular, es muy cuestionable la intencionalidad del legislador de excluir a limine toda la información tributaria de los mandatos de la transparencia (50).


El futuro: las imprescindibles reformas del sistema

El reconocimiento del carácter de derecho fundamental del derecho de acceso a la información pública

Si bien es preferible una ley de transparencia manifiestamente mejorable a una no-ley, para lograr el cambio de paradigma que requiere la Administración española habría sido preferible que legislador estatal hubiese reconocido la naturaleza de derecho fundamental del derecho de acceso a la información pública, como parte inescindible del derecho a la libertad de información —art. 21.1.d) CE— y, en consecuencia, la Ley hubiese adoptado la forma de Ley Orgánica. Por ello, es de lamentar que el legislador estatal optara por fundamentar su ordenación en el mismo precepto constitucional (artículo 105.b) CE) que veinte años atrás hiciera de la Ley 30/1992, sin percatarse que el panorama internacional ha cambiado notablemente en estas dos décadas (51).


Así, el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo ha modificado sensiblemente su posición sobre el contenido de la libertad de información en el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Influenciado por la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Claude Reyes y otros, de 19 de septiembre de 2006), el Tribunal Europeo ha acabado por admitir que el acceso a las informaciones de interés público constituye el presupuesto para la libertad de información garantizada por el Convenio (52).


En todo caso, y a falta de una doctrina constitucional acorde a estos planteamientos, sería conveniente que en una hipotética reforma constitucional se suprimiera el actual artículo 105.b) CE, y se reconociera expresamente que el derecho de acceso a la información pública forma parte natural del haz de derechos informativos del artículo 20 CE.


Las líneas para una reforma de la Ley básica

Ciertamente no todas las disfunciones de la aplicación de las normas de transparencia son imputables a la Ley 19/2013, pues algunas derivan de una interpretación restrictiva de la Ley, si bien parece claro que el impulso de las necesarias reformas pasa necesariamente por una modificación de la ley básica. Actualmente se encuentra en el Congreso en tramitación una proposición de ley que incluye una reforma de la Ley 19/2013, y si bien en algunos aspectos se sitúa en la línea que aquí se propugna, en otros no sucede así (53). Por nuestra parte, de modo sintético, sugerimos las siguientes líneas de reforma de la ley básica:


— En relación con los sujetos obligados, debería explicitarse el sometimiento íntegro a la Ley básica del Gobierno y demás órganos de gobierno autonómicos, así como debería revisarse la limitación a la actividad sujeta a Derecho Administrativo establecida respecto a determinados órganos constitucionales cuya actuación se rige íntegramente por el Derecho Administrativo (como el Consejo de Estado, el Consejo Económico y Social o el Consejo General del Poder Judicial), así como explicitar la sujeción a la Ley de otros órganos, como las Juntas Electorales y las salas de gobierno de los tribunales en ejercicio de funciones gubernativas. Específicamente respecto a los sujetos obligados a suministrar información, con objeto de dotar de certidumbre a su delimitación, la ley básica debería explicitar como obligación de publicidad activa el deber de todos los sujetos obligados del artículo 2.1 de publicar la relación de sujetos obligados del artículo 4 a ellos vinculados (54).


— En relación con la publicidad activa, si bien es legítimo que los contenidos de obligatoria divulgación fijados por el legislador básico sean de mínimos, susceptibles de ser incrementados por las normas de desarrollo y por los propios sujetos obligados, en cambio, para que el régimen de publicidad activa alcance un mínimo de efectividad es necesario que la ley básica defina los aspectos cualitativos de los deberes de publicidad activa (dónde, cómo, cuándo y por cuánto tiempo, entre otros), así como dotar a todos los órganos de garantía de competencias para supervisar su cumplimiento (55).


— La transparencia pública no se reduce a dos opciones por completo separadas (publicidad activa y ejercicio formal del derecho de acceso a la información), sino que existe un campo intermedio que ofrece múltiples posibilidades a los sujetos obligados. En la medida en que quien puede lo más puede lo menos, y en este caso si las Administraciones Públicas y demás sujetos obligados por la transparencia pública pueden voluntariamente publicar informaciones públicas más allá de los deberes legales ordenados en las leyes de transparencia, de modo que tal información es de acceso público, sin necesidad de identificación alguna, habrá que entender que pueden también facilitar información a cualquiera que la pida sin precisar tampoco identificación (solicitudes anónimas) o sin necesidad de acreditar la identificación, mediante una simple dirección de correo electrónico. En estos casos, no estaríamos propiamente ante el ejercicio del derecho de acceso conforme a la Ley 19/2013, sino más bien ante un servicio público de información (con características propias, pues es universal y gratuito), es decir ante una actividad material o técnica, no ante procedimientos formalizados. Algo no muy diferente a los tradicionales servicios de información administrativa al público, de carácter presencial o telefónico, o al acceso presencial a la información en los archivos públicos (56).


— Respecto a la definición de información pública, para evitar interpretaciones reduccionistas, es conveniente que el legislador explicite que el objeto del derecho no se ciñe a los documentos, sino que alcanza también a la información no documentada, pero en poder del sujeto obligado y razonablemente disponible para el mismo. Asimismo, en el caso de documentos, debería explicitarse el deber de conservación de estos y en qué supuestos y con cuáles garantías es lícito proceder a su eliminación.


— En relación con los límites del derecho de acceso, al margen de la revisión de algunos límites previstos en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 (como la política monetaria o la propiedad intelectual) (57), deberían revisarse los criterios de ponderación previstos en el artículo 15.3 de la Ley 19/2013 respecto a la protección de datos personales y, en particular, la remisión a los «plazos» del artículo 57 de la Ley de Patrimonio Histórico Español (puesto que el primer plazo previsto en dicha norma parte del fallecimiento de la persona afectada, cuando la protección de datos personales cesa con la muerte del titular) (58). Asimismo, es urgente revisar la Ley de Secretos Oficiales de 1968 para evitar que se convierta en un verdadero «agujero negro» en materia de transparencia (59). Igualmente, debería revisarse la pretendida exclusión a límine de la información tributaria del ámbito de la ley de transparencia.


— En relación con el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, entre otros aspectos, se siguiere suprimir la referencia a la fecha de recepción de la solicitud por el «órgano» competente, contenida en el artículo 20.1 Ley 19/2013, por una simple remisión al artículo 21.3 de la Ley 39/2015 (fecha de entrada en el registro electrónico de la «Administración» competente); además, debería eliminarse de la causa de inadmisión del artículo 18.1.a) el inciso final relativo a información en curso de «publicación general», pues el supuesto parte de una información ya elaborada y sobre la que, además, se ha decidido su divulgación; respecto a la causa de inadmisión del artículo 18.1.b) debería precisarse que si la información auxiliar fuera determinante para la toma de decisiones no constituirá causa de inadmisión (60); y en relación a la causa de inadmisión del artículo 18.1.c), siguiendo el criterio de varias leyes autonómicas (61), debería también precisarse que no se estimará como reelaboración que justifique la inadmisión la información que pueda obtenerse mediante un tratamiento informatizado de uso corriente. Por lo demás, respecto a la materialización del derecho, la Ley básica debería explicitar el derecho del solicitante a elegir la forma y formato de acceso a la información, con la salvedad de los supuestos definidos por la norma, tal como reconocen algunas leyes autonómicas (62).


— En relación con los órganos de garantía, la Ley básica debería delimitar las exigencias mínimas de «independencia» de los órganos autonómicos de garantía, tanto en su aspecto orgánico (proscribiendo el cese libre del titular por el órgano de gobierno durante la vigencia del mandato), como en su dimensión funcional (prohibiendo solicitar o recibir instrucciones por parte del órgano de gobierno, así como revisar de oficio los actos del órgano de garantía), así como ampliar las competencias de estos órganos a la supervisión de cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa, tal como se ha indicado antes. Asimismo, debería explicitarse el deber de los sujetos obligados de colaborar con los órganos de garantía, tanto en la instrucción de las reclamaciones y denuncias, como en la ejecución de las resoluciones de los órganos de garantía, atribuyendo a éstos a tal efecto poderes coercitivos e, incluso, ante incumplimientos graves, potestad sancionadora (63).


— Por último, en relación con los llamados regímenes específicos, siguiendo el criterio previsto por la propia Ley 19/2013 en materia de publicidad activa y extendido por algunas leyes autonómicas al derecho de acceso (64), la Ley básica debería condicionar su desplazamiento a que el régimen específico sea más favorable para la transparencia que el general. Y, en particular, la creación de un régimen específico de acceso a la información pública no debería, en ningún caso, excluir la competencia de los órganos de garantía para revisar la actuación de los sujetos obligados (65).


La transparencia de los órganos participativos

Finalmente, el principio de transparencia no debería reducirse al derecho de acceso a la información pública y a la publicidad activa, sino que debería llevar a reconsiderar las prácticas en el funcionamiento de múltiples órganos colegiados de las Administraciones públicas. Vaya por delante que no se cuestiona que deba mantenerse el tradicional carácter reservado de las deliberaciones de los órganos de Gobierno en sentido estricto (como el Consejo de Ministros y los Consejos de Gobierno autonómicos), con objeto de garantizar la unidad y cohesión del colegio.


Pero muy distinto debería ser el criterio en relación con los órganos de composición participativa que proliferan en los distintos niveles administrativos con funciones básicamente consultivas: en estos casos, debería permitirse la asistencia de público a las sesiones de estos órganos, criterio ya ordenado en EE. UU. desde los años 70 del pasado siglo. Esta transparencia puede constituir un factor que contribuya a superar algunos inconvenientes y desviaciones de las técnicas de participación orgánica denunciados por la doctrina —como es el abuso de influencia o la colusión de intereses por parte determinados representantes de organizaciones sociales- (66), y, en todo caso, serviría para revitalizar una práctica participativa un tanto desvaída. En definitiva, consideramos que ya es hora de rescatar el principio de publicidad de las sesiones del exclusivo y tradicional ámbito local, e incorporarlo, con las cautelas que sean precisas, a los órganos participativos de las Administraciones estatales y autonómicas (67).





*Revista Aragonesa de Administración Pública (Zaragoza). ¨La transparencia pública: pasado, presente y fututo ¨Revista Aragonesa de Administración Pública (16/03/2018)


/Palabras clave: transparencia; información pública.


(3) Consideraciones sobre la publicidad y la oralidad de la Administración de Justicia, 1821.

(4) J. L. DEL HIERRO (2012: 149).

(5) N. BOBBIO (1986: 70) señaló cómo el nexo entre publicidad —categoría típicamente iluminista— y opinión pública fue puesto de manifiesto principalmente por E. Kant, para quien la visibilidad del poder no es solamente una necesidad política sino también moral.

(6) «La cuenta de la Tesorería general, que comprenderá el rendimiento anual de todas las contribuciones y rentas, y su inversión, luego que reciba la aprobación final de las Cortes, se imprimirá, publicará y circulará a las Diputaciones de provincia y a los Ayuntamientos» (art. 351). «Del mismo modo se imprimirán, publicarán y circularán las cuentas que rindan los Secretarios del Despacho de los gastos hechos en sus respectivos ramos» (art. 352).

(7) Precisamente como reacción a la regla del carácter secreto o cerrado de las reu-niones de los Ayuntamientos establecida durante el Antiguo Régimen (en España, Novísima Recopilación, Libro VII, Título II, Ley IV), el constitucionalismo trató de imponer la publicidad de las sesiones plenarias de los Ayuntamientos. Así, en Francia, la Constitución de 1793 declaró: «Las sesiones de los ayuntamientos y de las administraciones son públicas» (art. 84). En España, hubo que esperar a la Instrucción para la gobierno económico-político de las provincias de 1823, la cual declaró que «las sesiones de los Ayuntamientos serán a puerta abierta, cuando no se traten en ellas negocios que exijan reserva» (art. 52). De este modo, la publicidad de las sesiones plenarias de las Corporaciones Locales viene a responder a idéntica función integradora propia de los órganos políticos representativos.

(8) Max WEBER, en Economía y Sociedad, p. 238, señaló a «En el Parlamento inglés la forma de reunirse y de llevar sus asuntos condujo a un resultado parecido. Hasta qué punto los miembros del Parlamento se consideraban, hasta la reforma electoral de 1867, como un estamento privilegiado, nada lo demuestra más claramente que la prohibición rigurosa de la publicidad (todavía a mediados del siglo XVIII subsistían graves sanciones para los periódicos que dieran noticias de las sesiones)».

(9) Vid. A. M. ABELLÁN GARCÍA GONZÁLEZ (1989: 194). Y esta vinculación dela publicidad al mandato de representativo explica, además, la regla de la publicidad de las sesiones plenarias de los Ayuntamientos, dado su carácter electo o representativo. Así, en Francia, y precisamente como reacción a la regla del carácter secreto o cerrado de las reuniones de los Ayuntamientos establecida durante el Antiguo Régimen, la Constitución de 1793 declaró: «Las sesiones de los ayuntamientos son públicas» (art. 84).

(10) Mucho años después, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la conocida sentencia de 8 de diciembre de 1983 (caso Axen), declaró lo siguiente: «el carácter público de los procedimientos ante los tribunales, previsto en el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, constituye igualmente uno de los medios para preservar la confianza ante los juzgados y tribunales mediante la consecución de una justicia transparente. La publicidad contribuye a lograr la finalidad del art. 6.1 del Convenio: el derecho a un juicio equitativo, cuya garantía constituye uno de los pilares fundamentales de toda sociedad democrática en el sentido del Convenio».

(11) Por todos, M. SÁNCHEZ MORÓN (1980: 25).

(12) Vid. L. PAREJO ALFONSO (1991: 62 y ss.).

(13) Como es conocido, Max Weber puso de manifiesto que el poder de los funciona-rios no se funda solamente en el saber especializado (o saber técnico), adquirido mediante aprendizajes específicos, sino que se funda también en el «saber del servicio», es decir en su conocimiento, sólo a él accesible, de los hechos concretos y decisivos del servicio. Desde esta perspectiva el saber del servicio constituye, en cuanto saber secreto, un verdadero escudo contra el control, pues como es evidente la posibilidad de controlar a la Administración —Weber tenía en mente sobre todo el control parlamentario— tiene como condición previa la ruptura del secreto. De este modo, la Administración burocrática es por tendencia natural una Administración opaca (Economia e società, Ed. Comunità, págs. 92 y ss).

(14) Así, en Francia, J. CHEVALIER (1988: 241) ha manifestado: «une administration opaque infantilise, une administration transparente sécurise». En el fondo no es sino la misma justificación histórica de la mentira política, sobre la que se polemizó en su día con la teoría de la llamada «noble mentira». Recuérdese el concurso filosófico promovido por Federico II de Prusia en 1778 con el título de «¿Es conveniente engañar al pueblo, sea induciéndole a nuevos errores, o manteniéndole en los que ya se encuentra?».

Crítica de la filosofía hegeliana del derecho público de Hegel. En las lenguas latinas, la voz «secretus» viene del verbo «secernere», que significa separar. Función de separación que, según G. ARENA (1984: 98 y ss.) opera no sólo hacia el exterior de la Administración —en sus relaciones con otros sujetos públicos y privados—, sino también hacia el interior de la Administración misma —reforzando así el principio de jerarquía, pues permite a los superiores proteger la defensa de sus conocimientos frente a los inferiores—, y que resulta indispensable para garantizar el interés público al «funcionamiento normal» de la Administración Pública, o mejor de un cierto tipo de organización administrativa.

(16) Así, en España, autores tan significados como E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ (1994: 451) señalaron que desde fines del siglo XIX que se consagró el trámite de audiencia hasta fechas muy recientes el «procedimiento administrativo sigue debatiéndose, pues, entre la publicidad y el secreto, con clara ventaja para éste último, a cuyo favor juegan tanto el deseo de los administradores de asegurarse una libertad de movimientos de la que en otro caso carecerían, como la inercia de la tradición y, por supuesto, la preponderancia prácticamente total de la forma escrita. No puede decirse, por ello, que el procedimiento administrativo se oriente en nuestro Derecho con carácter general por el principio de publicidad…».

(17) Véase R. VILLALTA (1987: 542), y G. D’AURIA (1990: 96).

(18) S. FERNÁNDEZ RAMOS (1997: 318 y ss.).

(19) Decisión 93/731/CE del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, relativa al acceso del público a los documentos del Consejo; Decisión 94/90/CE de la Comisión, de 8 de febrero de 1994, sobre el acceso del público a los documentos de la Comisión; Decisión 97/632/CE del Parlamento Europeo, de 10 de julio de 1997, relativa al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo. Sobre la normativa comunitaria de esta época, véase A. CERRILLO I MARTÍNEZ (1998).

(20) Italia aprueba la Ley núm. 241 de 7 de agosto de 1990, relativa a «Nuevas normas en materia de procedimiento administrativo y de derecho de acceso a los documentos administrativos». Por su parte, Portugal aprueba la Ley nº 65/1993, de 26 de agosto, de acceso a los documentos de la Administración. Y Bélgica aprueba la Ley de 11 de abril de 1994 relativa a la publicidad de la Administración. Las tres leyes se inspiran, con particularidades propias, en la ley francesa 1978-753: así el objeto del derecho es el «documento administrativo» y crean una Comisión de Acceso a los Documentos Administrativos, de igual nombre que la francesa. La bibliografía sobre el derecho de acceso en la Ley italiana núm. 241-1990 es amplísima. Entre otros muchos, véase F. CARINGELLA, L. GAROFOLO (1999); F., L. e D. GUARNIERI (1998). Respecto a la Ley portuguesa nº 65/1993, véase S. FERNÁNDEZ RAMOS (2004: 431-463).

(21) Francia modifica la Ley nº 1978-753 mediante Ley 2000-321 de 12 de abril de 2000, relativa a los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones Públicas; Italia modifica la Ley núm. 241-1990 mediante la Ley nº 15, de 11 de febrero de 2005, «norme generali sull’azione amministrativa»; y Portugal decide sustituir la Ley nº 65/1993 mediante una ley de nueva planta, la Ley nº 46/2007, de 24 de agosto, de acceso a los documentos administrativos y su reutilización.

(22) Mediante Reglamento (CE) núm. 1049/2001, de 30 mayo, sobre el Acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, se establece una norma común a las instituciones comunitarias que deroga las decisiones anteriores, reglamento que se encuentra actualmente en proceso de reforma para precisar y ampliar su ámbito de aplicación. Vid. E. GUICHOT, (2010). Asimismo, se aprueba la Directiva 2003/4/CE, de 28 de enero, relativa al acceso del público a la información medioambiental, que incorpora las exigencias derivadas del Convenio de Aarhus de 25 de junio de 1998 y sustituye a la Directiva 90/313/CEE. Sobre estas normas, véase A. PIGRAU SOLÉ, A. (2008); S. FERNÁNDEZ RAMOS (2009).

(23) El Convenio se inspira fundamentalmente en la Recomendación (2002) 2 sobre el acceso a los documentos públicos, de 21 de febrero de 2002, 2002, pero dotándola de fuerza vinculante. Vid. S. FERNÁNDEZ RAMOS (2011). A principios de 2018 sólo nueve Estados habían ratificado el Convenio (Suecia, Noruega, Montenegro, Lituania, Hungría, Finlandia, Estonia, Moldavia y Bosnia), y otros cinco Estados que suscribieron el Convenio no la habían ratificado aún (Bélgica, Georgia, Macedonia, Serbia y Eslovenia), por lo que el Convenio aún no ha entrado en vigor, al requerir un mínimo de diez ratificaciones. España ni firmó ni ha ratificado aún el Convenio.

(24) Así, entre otros, Paraguay aprobó el 16 de julio de 2001 la Ley 1728 de Transpa-rencia administrativa; Panamá aprobó el 22 de enero de 2002 la Ley nº 6 de transparencia en la gestión pública; Perú promulgó el 2 de agosto de 2002 la Ley nº 27806, de transparencia y acceso a la información pública; Ecuador publicó el 18 de mayo del 2004 la Ley de orgánica no. 24 de transparencia y acceso a la información pública; la República Dominicana aprobó el 28 de julio de 2004 su Ley nº 200-04 General de Libre Acceso a la Información Pública; Nicaragua aprobó el 16 de mayo de 2007 la ley nº 621 de acceso a la información pública; Chile promulgó el 11 de agosto de 2008, la Ley nº 20285, de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado; Guatemala el 23 de septiembre de 2008 su Ley de acceso a la información pública; Uruguay aprobó el 7 de octubre de 2008 su Ley nº 18.381 de derecho de acceso a la información pública. O, en fin, Argentina aprobó su propia Ley 27.275 el 14 de septiembre de 2016. De este modo, Bolivia, Cuba y Venezuela son los únicos Estados de la región que no disponen de una ley similar.

(25) Vid. M. SÁNCHEZ DE DIEGO (Coord.) (2008).

(26) El Libro Blanco de la Gobernanza Europea declaró: «La democracia depende de la capacidad de los ciudadanos para participar en el debate público. Para ello, deben tener acceso a una información fiable sobre los asuntos europeos y estar en condiciones de seguir con detalle cada una de las etapas del proceso político». La Gobernanza Europea: Un Libro Blanco, COM (2001) 428 final, p. 12. En este sentido el Tribunal de Justicia ha vinculado reiteradamente este derecho «al carácter democrático de las Instituciones». Sentencia de 30-4-1996, Países Bajos/ Consejo, C-58/94, Rec. p. I-2169, apartado 53. Y, en el mismo sentido, el Abogado General señalaba en sus conclusiones (Rec. 1996, p. 2171, punto 19) que «El fundamento de dicho derecho debe más bien buscarse en el principio democrático, que representa uno de los elementos básicos de la construcción comunitaria…».

(27) El Consejo Económico y Social señaló en su informe «Desarrollo autonómico, competitividad y cohesión social en el sistema sanitario», de 20 de octubre de 2010, la opacidad de los datos de prestación de servicios sanitarios por parte de la Comunidades Autónomas.

(28) Resulta de interés, a este respecto, la lectura del documento de la Asociación de Historia Contemporánea, «Situación actual de los Archivos Históricos en España», de 2004. A pesar de que el documento se refiere exclusivamente a los Archivos Históricos, que son en principio los mejor dotados, se dice, entre otras cosas: «En algunos importantes archivos públicos la situación de los fondos es de tal lamentable desorden que su consulta se hace extremadamente difícil, por no decir imposible». Pero la situación, lejos de mejorar, empeoró a partir de octubre de 2010, pues el Consejo de Ministros adoptó, en plena tormenta por el caso Wikileaks, un acuerdo por el cual se declararon secretos casi todos los cables y notas diplomáticas, sin importar su fecha de elaboración. Además, el acuerdo mismo del Consejo de Ministros se declaró secreto. Esta circunstancia no se supo hasta que dos años más tarde en 2012, el Ministerio de Exteriores negó a varios historiadores documentos aparentemente inocuos sobre relaciones diplomáticas con Alemania o Filipinas entre 1970 y 1982, con el argumento de que habían sido clasificados por un acuerdo de 2010, acuerdo del que no se conocía su existencia misma. Así, en 2013 casi 300 historiadores españoles, con adhesiones de más de un centenar de investigadores extranjeros, se dirigieron al Gobierno para exigir «la inmediata reapertura de los fondos históricos y la garantía de su accesibilidad para todos los investigadores en el plazo más breve posible».

(29) En relación con la investigación histórica, el propio Tribunal Constitucional (STC 231/2004, FJ 3) ha declarado: «La posibilidad de que los contemporáneos formemos nuestra propia visión del mundo a partir de la valoración de experiencias ajenas depende de la existencia de una ciencia histórica libre y metodológicamente fundada. Sin diálogo con los juicios de los demás (con los del historiador, en lo que aquí importa) no resulta posible formar el propio juicio. No habría tampoco espacio —que sólo puede abrirse en libertad— para la formación de una conciencia histórica colectiva».

(30) El secretario ejecutivo de la Sociedad Europea de Criminología, Marcelo Aebi, publicó en agosto de 2010 en la Revista de Ciencia Penal y Criminología un artículo titulado «El misterioso caso de la desaparición de las estadísticas policiales españolas».

(31) Si deseamos, por ejemplo, conocer en qué medida se aplica el régimen sanciona-dor por tenencia indebida de animales potencialmente peligrosos, debemos conocer cuántas denuncias se formulan al año, de éstas cuántas dan lugar al inicio de un procedimiento sancionador, de los procedimientos iniciados cuántos concluyen en una resolución sancionadora y de éstas cuántas se ejecutan. Datos que únicamente pueden obtenerse tras el estudio exhaustivo de los expedientes en poder de la Administración, expedientes que necesariamente han de ser recientes si se desea que el estudio no tenga un valor exclusivamente histórico. Si se solicitan la información en su conjunto, se responderá sin duda que tal información requiere de un proceso de elaboración, por lo cual la solicitud será inadmitida a trámite en aplicación de la Ley. Pero si se desea acceder a expedientes en aplicación de la Ley para obtener los datos, se dirá que la información solicitada es excesivamente amplia y afecta a datos personales.

(32) Véanse, entre otros estudios comparados, J. M. ACKERMAN – I. E. SANDOVAL (2008); y T. MENDEL (2008); Relatoría especial para la libertad de expresión, Estudio especial sobre el derecho de acceso a la información, Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, 2007.

(33) Sobre la ordenación del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos en la Ley 30/1992, vid. J. F. MESTRE DELGADO (1997); S. FERNÁNDEZ RAMOS (1997); M. A. SENDÍN GARCÍA (2004); L. RAMS RAMOS (2009.

(34) Sobre la Ley 19/2013, en general, vid. S. FERNÁNDEZ RAMOS – J. Mª PÉREZ MONGUIÓ

(2017); A. TRONCOSO REIGADA (dir.) (2017); M. M.ª RAZQUIN LIZARRAGA, (2015; S. FERNÁNDEZ RAMOS

– J. Mª PÉREZ MONGUIÓ (2014); E. GUICHOT (Coord.) (2014); M. A. BLANES CLIMENT, (2014); E. DE

LA NUEZ SÁNCHEZ-CASCADO – C. TARÍN QUIRÓS (2014); J. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ – M. A. SENDÍN GARCÍA, A. (2014); VV. AA. (2014); J VALERO TORRIJOS, – M. FERNÁNDEZ SALMERÓN (2014).

(35) A menudo se olvida que, en España, desde 1995, hace por tanto más de 20 años, existe una ley estatal básica en relación con el derecho de acceso a la información medioambiental, ley que además fue renovada en 2006. Leyes que en su contenido sustantivo son equiparables a la Ley 19/2013, e incluso en algunos aspectos más avanzadas, aunque sólo sean porque debían transponer sendas directivas europeas. [Vid. S. FERNÁNDEZ RAMOS, (2009)]. Sin embargo, estas leyes tenían unos pies de barro: debido al tradicional respeto de las instituciones europeas a la autonomía institucional de los Estados miembros, las directivas europeas no impusieron la creación de un órgano independiente de garantía, y el legislador español, que acostumbra a no añadir una sola coma a aquello que le exige la norma europea, se limitó a remitirse a los recursos administrativos ordinarios. La consecuencia es bien conocida: una ley avanzada pero casi desconocida y menos aún aplicada, y casi exclusivamente a instancia de grandes organizaciones de defensa del medio ambiente, única capaces de arrostrar contenciosos ante los tribunales. Por tanto, la creación y adecuada configuración del órgano independiente de garantía y la ordenación también adecuada de una reclamación ante el mismo, es la pieza fundamental en el devenir del derecho de acceso a la información pública.

(36) Si por leyes de transparencia entendemos aquellas que ordenan tanto la publi-cidad activa como el derecho de acceso a la información, antes de la aprobación de la Ley estatal 19/2013 se aprobaron dos leyes autonómicas: Ley Foral 11/2012, de 21 de junio, de Transparencia y del Gobierno Abierto, a la que siguió de cerca, ya publicado el Proyecto de Ley estatal, la Ley 4/2013, de 21 de mayo, de Gobierno Abierto de Extremadura. Y tras la promulgación de la Ley estatal, se aprobaron las siguientes, por orden cronológico: Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía; Ley 3/2014, de 11 septiembre, de Transparencia y Buen Gobierno de La Rioja; Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia; Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información de Canarias; Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno de Cataluña; Ley 3/2015, de 4 de marzo, de transparencia y participación ciudadana de Castilla y León; Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia Pública y Participación Ciudadana de Aragón; Ley 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunidad Valenciana; Ley 1/2016, de 18 de enero, de transparencia y buen gobierno de Galicia; Ley 4/2016, de 15 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno de Castilla-La Mancha.

(37) A la fecha de estas líneas se encuentran en tramitación parlamentaria dos proyec-tos de ley en C. de Madrid y Asturias, si bien el resultado es dudoso, debido a la situación minoritaria en la cámara del gobierno en las dos Comunidades Autónomas, lo cual explicaría también el retraso en Euskadi, a pesar de haber contado con varios proyectos de ley en la anterior legislatura. Posteriormente, se ha aprobado la Ley de Cantabria 1/2018, de 21 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública,

(38) En efecto, esta idea está perfectamente plasmada en la exposición de motivos de la Ley Foral 11/2012 de Transparencia y del Gobierno Abierto, cuando declara lo siguiente: «Navarra respeta los límites de la legislación básica del Estado en materia de procedimiento administrativo común, dado que los derechos de acceso y el procedimiento y régimen de su ejercicio, amén de circunscribirse a su ámbito organizativo no suponen quiebra alguna de tales límites, sino antes bien, van más allá del mínimo impuesto por dicha legislación. En materia de transparencia, configurar un derecho de acceso a la información de la que dispone la Administración con carácter menos restrictivo y, por tanto, más amplio, supone una mejora para todas las personas que se relacionan con ella». En la misma línea, la exposición de motivos de la Ley 7/2016, de 18 de mayo, de reforma de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

(39) Nos referimos naturalmente al borrador de Anteproyecto de Reglamento de desarrollo de la propia Ley 19/2013, puesto en circulación en 2015, después olvidado y retomado nuevamente en 2017. A título de ejemplo de disposiciones abiertamente contrarias a la Ley 19/2013 citamos dos. Artículo 9 (Objeto de la solicitud de acceso a la información pública): «Podrá ser objeto de una solicitud de acceso aquella información que cumpla lo previsto en el artículo 13 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre. A estos efectos, se considera que una información ha sido elaborada o adquirida en el ejercicio de las funciones de un órgano o entidad cuando sea consecuencia del desarrollo de las competencias que tiene formalmente atribuidas», regla ésta restrictiva de la noción de información pública del artículo 13 de la Ley, además de absurda, pues impone la transparencia cuando la transparencia cuando el sujeto obligado actúa en desarrollo de las competencias que tiene formalmente atribuidas, y la opacidad cuando actúa al margen de las mismas, justo cuando más necesaria es la transparencia. De otro lado, el artículo 14 (Solicitudes de información sobre materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información): «Se desestimará la solicitud que tenga por objeto información sujeta a un régimen específico de acceso, indicándose en la resolución las normas aplicables», norma manifiestamente contraria a la disposición adicional primera, que impone la aplicación supletoria de la Ley 19/2013, y que parece pensada para excluir ad limine toda la información tributaria del ámbito de aplicación de la Ley de Transparencia. Vid. M. PALOMARES HERRERA (2016).

(40) Vid. S. FERNÁNDEZ RAMOS (2016).

(41) Además del ya citado acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de octubre de 2010, por el que se otorgó la clasificación de secreto a prácticamente todas las competencias del Ministerio de Asuntos Exteriores, en la siguiente legislatura, mediante acuerdo de 6 de junio de 2014 del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministerio de Interior, se otorgó, «con carácter genérico, la clasificación de secreto a la estructura, organización, medios y técnicas operativas utilizados en la lucha contra la delincuencia organizada por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, así como sus fuentes y cuantas informaciones o datos puedan revelarlas», es decir, prácticamente todo lo relacionado con la lucha contra la delincuencia organizada, acuerdo que tampoco se publicó en el BOE, y que sólo se pudo conocer tras la reclamación de un medio de comunicación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (resolución 30-10/2017).

(42) Como contraste, el Reino Unido saca a la luz de manera sistemática sus docu-mentos clasificados después de 30 años en la sombra. Así, en 2014 el Archivo Nacional de Reino Unido expuso al público los documentos sobre las comunicaciones de la Premier Thatcher con los miembros de su gabinete durante el primer año del conflicto que la Dama de Hierro mantuvo con los mineros del carbón en la mitad de la década de los ochenta del pasado siglo. En Francia se utiliza un plazo de 75 años, de modo que en 2015 se liberaron los fondos documentales de 1940 relativos a la II Guerra Mundial que revelan detalles de la colaboración de del régimen de Vichy con los nazis durante el Holocausto. En cambio, en España, el Gobierno abortó en 2012 el primer intento en democracia de desclasificar un lote de documentos secretos significativo, los llamados 10.000 papeles de la Guerra Civil y el franquismo de los años 1936 a 1968. El País, 29-05-2012, «Defensa aparca la desclasificación de 10.000 expedientes secretos».

(43) Vid. Mª C. CAMPOS ACUÑA (2017).

(44) Vid. S. FERNÁNDEZ RAMOS (2017e); L. RAMS RAMOS (2016); L. A. BALLESTEROS MOFFA,

(2014). Véase la sentencia de la Sección Tercera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, 1547/2017, de 16 de octubre de 2017 (Número Recurso: 75/2017.

(45) A. CERRILLO MARTÍNEZ (2017: 10) ha señalado que de los datos disponibles, se desprende que la aplicación de la Ley 19/2014 (catalana) no ha logrado incrementar significativamente el número de solicitudes de acceso a la información y, de este modo, el conocimiento público de la actividad y el funcionamiento de las administraciones públicas.

(46) Vid. O. MIR PUIGPELAT (2017a: 1833).

(47) Vid. S. FERNÁNDEZ RAMOS (2017d); I. MARTÍN DELGADO (2016).

(48) A título de ejemplo de las resistencias de los sujetos obligados, véase la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 10, nº 19/2017, de 7 de febrero, procedimiento ordinario 35/2016, y anulada parcialmente en apelación por la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 23 de octubre de 2017, recurso núm. 54/2017.

(49) Ya advertimos de esta debilidad de la Ley 19/2013 en S. FERNÁNDEZ RAMOS – J. Mª PÉREZ MONGUIÓ (2014: 54-55).

(50) Véase la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-administra-tivo, Sección 7ª), 46/2017, de 6 de febrero 2017, recurso 71/2016.

(51) Vid. M. SÁNCHEZ DE DIEGO FERNÁNDEZ DE LA RIVA (2008); E. GUICHOT (2011) Y (2017);

S. FERNÁNDEZ RAMOS (1997: 350 Y SS.), Y (2017A); F. REY MARTÍNEZ (2014); L. RAMS RAMOS (2013);

G. ROLLNERT LIERN (2014).

(52) Caso Társaság a Szabadságjogokért v. Hungary (App no 37374/05), Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 14 de abril de 2009, parrafo 36; caso Kenedi v. Hungary de 26 de mayo de 2009 (Appl. no. 31475/05); Caso Österreichische Vereinigung Zur Erhaltung, Stärkung Und Schaffung Eines Wirtschaftlich Gesunden Land-Und Forst Wirtschaftlichen Grundbesitzes contra Austria, 28 de noviembre de 2013; caso Magyar Helsinki Bizottság c. Hungría, núm. 18030/11, de 8 de noviembre de 2016.

(53) Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes, presentada por el Grupo Parlamentario Ciudadanos el 20 de septiembre de 2016. BOCG, Congreso de los Diputados, XII Legislatura, Serie B, núm. 33-1, 23 de septiembre de 2016.

(54) Así, lo defendimos en S. FERNÁNDEZ RAMOS – J. MªPÉREZ MONGUIÓ (2014: 91).

(55) Vid. S. FERNÁNDEZ RAMOS (2017b).

(56) Esta vía intermedia entre la publicidad activa y el ejercicio formalizado del dere-cho de acceso a la información pública presenta, además, la virtud de no limitar el acceso a información ya elaborada (típica, aunque no exclusivamente plasmada en documentos públicos), sujeta a las con las exclusiones relativas a información en curso de elaboración y de información precisada de una reelaboración. Por su parte, el peticionario, a cambio de la flexibilidad que ofrece este servicio, asume las condiciones en que se presta, como cualquier usuario de un servicio público (p. ej., sobre la forma y formato de la información). En cierto modo, la solicitante renuncia a las garantías procedimentales a cambio de la flexibilidad e inmediatez que este servicio ofrece. Ahora bien, el empleo de este modo de acceso «desprocedimentalizado» presenta un límite infranqueable: si la información a la que se pretende acceder afecta a terceros (p. ej. por contener datos personales), la Administración no puede eludir las garantías ordenadas en la Ley. Y es evidente que el solicitante puede renunciar a sus garantías, pero no a las de un tercero. En tales casos, es ineludible la tramitación del procedimiento determinado en la Ley. Pero además también sucederá en aquellos casos en los que peticionario no quede satisfecho con el servicio proporcionado: desea acceder a más información o en un formato diverso.

(57) En todo caso, es criticable el criterio de la Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denuncia de 2017, que plantea sustituir el sistema de límites tasados por una cláusula abierta: «El derecho de acceso solo podrá ser restringido o limitado cuando la información para la que se solicite acceso posea carácter reservado o se encuentre protegida por disposición legal expresa».

(58) Vid. S. FERNÁNDEZ RAMOS (2017C); J. L. RODRÍGUEZ ÁLVAREZ (2016); J. C. TEJEDOR BIELSA (2014).

(59) El Grupo Parlamentario Vasco presentó el 29 nov. 2016 una Proposición de Ley de reforma de la Ley, que si bien fue admitida a trámite, aún se encuentra en tramitación.

(60) Así, Decreto 105/2017, de 28 de julio, del Consell, de desarrollo de la Ley 2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, en materia de transparencia y de regulación del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (art. 46).

(61) Ley 1/2014 Andalucía —art. 30.c)—, Ley 12/2014 R. Murcia —art. 26.4.c)—, Ley 12/2014 Canarias —art. 43.2.c)—, Ley 8/2015 Aragón —art. 30.1.c)—, Ley 2/2015

C. Valenciana —art. 16.2.b)—, Ley 4/2016 Castilla— La Mancha —art. 31.1.c)—. Vid.

C. BARRERO RODRÍGUEZ (2017).

(62) Ley Foral 11/2012 —art. 32.1—, Ley 4/2013 Extremadura —art. 26.1-; Ley 19/2014 Cataluña —art. 36.2—, Ley 8/2015 Aragón —art. 33.2-; Ley 4/2016 Castilla— La Mancha —art. 23.1—.

(63) En este sentido, la Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denuncia de 2017, atribuya al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno la competencia para instruir y sancionar. Otras modificaciones serían: prohibir que la Administración estatal o autonómica pueda revisar de oficio las resoluciones de los órganos de garantía, debiendo así en todo caso acudir a la interposición del correspondiente recurso contencioso-administrativo, como sucede en materia de recursos contractuales; derogar expresamente el plazo de un mes para la interposición de la reclamación en caso de silencio desestimatorio, en coherencia con la Ley 39/2015; explicitar la posibilidad de allanamiento y satisfacción extra procedimental de la pretensión; y atribuir el conocimiento de los recursos contenciosos contra resoluciones de los órganos de garantía directamente a la Audiencia Nacional en el caso del CTBG y al Tribunal de Superior de Justicia en el caso de órganos autonómicos (como sucede en materia de recursos contractuales), pues ya la reclamación ante el órgano de garantía funciona materialmente como primera instancia, lo cual facilitaría el diálogo entre los órganos de garantía y los tribunales.

(64) Ley 4/2013 Extremadura (disposición adicional 6ª); Ley 12/2014 Canarias (dis-posición adicional 1ª 2) y Ley 3/2015 Castilla y León —art. 6.2—.

(65) Vid. O. MIR PUIGPELAT (2017b).

(66) Hace ya décadas L. PAREJO ALFONSO (1987) y M. SÁNCHEZ MORÓN (1991), apuntaron el desarrollo de prácticas neocorporativistas.

(67) Así lo propusimos en su día, S. FERNÁNDEZ RAMOS (1997: 685 y ss.).


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